【关键词】

　　 传播淫秽物品  牟利 

　　【基本案情】 

　　被告人范某某，男，江苏省沭阳县人，个体经营者； 

　　被告人王某某，黑龙江省哈尔滨市人，无业。 

　　2017年10月至11月，被告人王某某以牟利为目的，建立名称为“夜语.VIP会员群”、“夜语.VIP会员副群”、“夜语.国产纯视频”、“夜语.国产纯视频.2”“夜语.国产副群”、“夜语.国产副群2”的微信群，雇佣片手在该多个微信群内传播淫秽视频，并向群成员收取群费。经鉴定，该多个微信群提取的视频中有398部为淫秽视频。 2017年8月至10月，被告人范某某建立名称为“视频笑话新闻群”、“视频视频群”的微信群，雇佣被告人王某某介绍的片手在该两个微信群内传播淫秽视频。经鉴定，该两个微信群提取的视频中有150部为淫秽视频。 

　　本案由连云港市公安局徐圩新区分局侦查终结，以被告人王某某、范某某涉嫌传播淫秽物品牟利罪，于2018年1月10日向本院移送审查起诉。2018年2月2日，连云港市连云区人民检察院以被告人范某某、王某某涉嫌传播淫秽物品牟利罪依法向连云区法院提起公诉。 

　　【核心意见】 

　　连云港市连云区人民检察院认为范某某、王某某涉嫌传播淫秽物品牟利，且系共同犯罪，理由如下：  

　　关于犯罪嫌疑人范某某是否以牟利为目的认定问题: 

　　从主观证据范某某自己的供述和辩解中看，其辩解建立微信群的目的是为吸引客户，为自己的宠物店稳定客源，且雇佣片手每月要向片手缴纳100元发片费，其想把发片费平摊给群成员，顾向群成员收取每人每月5元钱的看片费，且群里也不是一开始就有100人左右的，是慢慢增加的。因其除了发淫秽视频还会发一些新闻，新闻也是花钱买的，随着群成员的增加，其想把新闻的钱也平摊出去，便没有要求群成员降低看片费用，且群内很少有人交钱，收的钱不够片手的发片费。上述供述与辩解未能体现出其牟利的目的。从客观证据来看，该两群成员较少，最多时候维持将近100人左右，且在群内的多名证人证实确实很少交钱。没有体现其供述的反证，故认定范某某以牟利为目的，证据不足。 

　　    犯罪嫌疑人范某某与王某某的共同犯罪问题：犯罪嫌疑人范某某建立微信群传播淫秽视频，发送淫秽视频的片手是王某某介绍的，且两人在先期微信交流中有在范某某微信群里传播淫秽视频的共谋，故在范某某传播淫秽视频行为中，应认定二人共同犯罪，不区分主从犯。王某某单独以牟利为目的，在夜语系列群中传播淫秽视频的行为中，范某某没有起到作用，亦没有共谋，故该行为不认定为共同犯罪。王某某构成两个罪名，传播淫秽物品罪与传播淫秽物品牟利罪数罪并罚，在传播淫秽物品罪中与范某某构成共同犯罪。 

　　【裁判结果】 

　　尚未判决 

　　【指导意义】 

　　一、认定“牟利”的难点和意义 

　　司法实践中，传播淫秽物品牟利罪中多以收取金钱对价的形式来认定行为人主观上的牟利的目的，例如李某在网络上进行淫秽表演收取注册用户“打赏”，该牟利形式在日常司法实践中比较常见，属于典型的传播淫秽物品直接牟利行为。但是随着社会发展，价值实现的多元化，支付方式的多样性,一些传播淫秽物品的行为表面上似乎并没有获得任何金钱利益，但间接又最终导致了行为人经济收益的增加，这种行为主观认定牟利具有一定难度，从而最终导案件无法认定，只能退而求其次认定传播淫秽物品罪。 

　　但是转播淫秽物品罪在量刑上较传播淫秽物品牟利罪要轻得多，传播淫秽物品罪法定最高刑为两年，传播淫秽物品牟利罪的法定最高刑则是无期徒刑，而且在入罪标准上传播淫秽物品罪也是要求传播淫秽物品的数量达到传播淫秽物品牟利罪所要求数量的两倍，因此客观行为虽然同是传播淫秽物品的行为，但主观心态不同对案件定罪量刑有巨大影响。因此我们有必要针对这种所谓的“无偿”传播淫秽物品间接牟利行为，认真研究“牟利”内含之义，厘清牟利的标准，唯有如此，才能更好的区分此罪与彼罪，实现最终的罚当其罪。 

　　二、“牟利”的语义解释 

　　从日常语言语义层向来看，“牟利”，一般指运用不正当甚至非法的手段取得利益，是一个贬义词，其贬义色彩来源于“牟”字。在古代汉语里，“牟”通“蚌”，即“孟”，是一种吃禾苗根的害虫;引申作动词用，比喻贪婪地获取，不择手段地侵夺。例如，《汉书书·景帝纪》：“渔夺百姓，侵牟万民“。现代用法有“牟取暴利”，是指在销售商品和提供劳务的过程中，赚取过高的利润，或者通过不正当的行为签订获取暴利的合同以及通过抬价收受暴利等行为。同时，牟利一般指“谋取私利”，且含有取得的利益超过了应该获得的范围的意思。因此在传播淫秽物品牟利罪中“牟利”一词应有之义是通过非法手段获取更高利益。 

　　三、间接“牟利”存在的争议 

　　司法实务中，间接“牟利”是否属于牟利存在一定争议，即谋取的利益并非直接来自于淫秽物品本身，而是由于淫秽物品本身延伸出来的其他功能给传播者带来相关收益能否认定牟利。例如犯罪嫌疑人王某是一名微商，在微信中建立多个微信群推销自己的产品，同时为了吸引更多群友、维护群成员的稳定，王某从他处购买淫秽视频并上传在群内供群友观看。在此案例中王某行为毫无疑问属于传播物品的行为，但主观上是否能够认定为牟利存在不同观点。一种观点认为王某不具有牟利的目的，因为王某并未从其传播的淫秽视频中获得任何对价，微信群成员并没有向王某支付金钱来购买视频，王某的传播淫秽视频完全是一种“免费”的行为，因此不具有牟利的目的。另一种观点认为王某行为具有牟利目的，虽然王某未直接从其传播的淫秽视频中获得对价，但是因为淫秽视频吸引微信用户给间接其推销产品带来方便从而带来收益，间接上带来了经济收益，应该认定为牟利。 

　　笔者同意第二种观点，理由如下： 

　　首先 ，牟利目的的实现可能需要通过多个行为表现出来。牟利目的作为一种纯粹的心理状态，只能通过行为人实施的具体行为表现出来，仅靠行为人的表述，或单个传播淫秽物品行为可能无法确定其牟利目的。在案例中，王某传播淫秽视频是免费的，不属于牟利行为，在其群内推销产品获得收益似乎也是合法行为，但是两个行为不能割裂看待，两个行为是紧密结合在一起的，应整体看待，并且两个行为间有共同的价值指向，其最终目的还是实现获利。淫秽物品传播者往往通过其他行为隐藏自己的牟利目的，其牟利目的的最终实现可能要通过多个行为串联在一起来体现，这就要求我们要全面把握传播行为和后续行为，不能局限于传播行为本身。 

　　其次，判断是否牟利应以最终行为为准。牟利方式多种多样，特别是随着营商手段的不断拓展翻新，淫秽物品作为一种营销工具来提升业绩来进而获利也越来越普遍，例如之前引发社会广泛关注的“快播”传播淫秽物品牟利案中，快播公司及负责人便是通过提供免费的淫秽视频文件来吸引网友的浏览量，并借此发布广告赚取广告费用和软件推广费来获取利益，法院最终也是以传播淫秽物品牟利罪来判罚。该案中“快播”公司表面提供的淫秽视频是一种“免费”行为，然后通过后续看似合法的商业手段来获得利益，但是传播的淫秽物品的行为只是起到一个跳板的作用，后续的商业行为才是判断牟利的标准。 

　　最后，传播淫秽物品行为与最终牟利结果具有因果关系。传播淫秽物品牟利案件中比较常见的是直接牟利，如上文提到的李某在网络上进行淫秽表演收取观众“打赏”，传播行为与牟利结果属于一对一的因果关系。而我们讨论研究的间接牟利，如上文提到的王某建立微信群传播淫秽视频笼络群友推销其产品，该类型案件传播行为、推销行为和最终的牟利结果属于多因一果的关系，缺少任何一个前因行为，其最终的牟利目的都无法实现。 

　　综上，实践中越来越多犯罪分为逃避打击，减轻罪责，通过此种间接牟利的形式传播淫秽物品，企图以所谓的免费行为掩盖其牟利的目的。笔者认为判断传播淫秽物品是否牟利，不应简单认为仅仅淫秽物品自身的商品属性可以牟利，间接“牟利“也应认定为牟利。所以认定传播淫秽物品是否牟利特别是间接牟利时，应综合考量行为人的前期传播行为和后期经营行为的内在关系，牢牢把握传播淫秽物品行为的最终目的，同时注意两行为与最终的牟利后果是否具有因果关系。唯有如此，才能真正实现定性准确、量刑适当，不枉不纵。